Notes sobre una proposta de medició en matèria concursal

Justificación

Una empresa que no puede pagar puntualmente todas sus deudas se encuentra en estado de insolvencia, por lo que tiene la obligación legal de solicitar la declaración de concurso con el objetivo de lograr un convenio con sus acreedores o de liquidar su patrimonio para pagar sus deudas. Es importante tener presente que la Ley no admite todo tipo de acuerdo entre el deudor y sus acreedores. El convenio, como regla general, no puede sobrepasar una reducción de más del 50% de los créditos ni un aplazamiento superior a cinco años; ha de ser aprobado por más del 50% de los acreedores ordinarios, extendiendo sus efectos a todos los demás, excepto a los acreedores privilegiados, lo que incluye a los acreedores con garantías hipotecarias y a una parte importante de los acreedores públicos. Respecto de éstos últimos, al no quedar afectados por las condiciones aprobadas para los demás acreedores, el deudor ha de estar en condiciones de pagar sus créditos o de llegar a un convenio particular que les satisfaga.

Si no es posible alcanzar un convenio con los acreedores, por ejemplo porque la actividad no pueda generar recursos suficientes para pagar la mitad del pasivo en cinco años, la única salida es la liquidación, que aún así debe tener como primera opción la conservación de la actividad empresarial vendiendo la unidad productiva como un conjunto organizado de medios materiales y personales; cuando tampoco ésta es posible solo queda la de cerrar la empresa y vender aisladamente el patrimonio para pagar lo antes posible a los acreedores. Hemos de ser conscientes que el cierre de una compañía implica, de una parte, el nacimiento de nuevos e importantes pasivos (por ej. las indemnizaciones de los trabajadores), y, de otra, una enorme devaluación de todo el activo empresarial, de tal manera que nunca o casi nunca será posible pagar todas las deudas.

El concurso se concibe como un procedimiento judicial para permitir que un empresa insolvente o bien se reestructure para poder pagar a sus acreedores o  bien cierre de una forma ordenada liquidando su patrimonio para pagar una parte de sus deudas.

España es después de Grecia el país de Europa Occidental que tiene una menor tasa de concursos por número de empresas, situación que comparte con ventaja con Portugal e Italia.

Según datos citados por Celentani entre el 2004 y el 2008 en España se presentaron 6.371 solicitudes de concurso, de las cuales solo el 5% concluyeron en un convenio, mientras que en el Reino Unido en el mismo periodo se presentaron 102.677 procedimientos concursales. En el periodo 2004-2007, algo inferior al anterior, en Italia se presentaron 51.794 procedimientos concursal y en Francia 218.093.

Las diferencias son absolutamente abrumadoras, lo que ha llevado a algunos autores (Celentani) a preguntarse por los motivos de esa situación. Aunque reconocen que “no es evidente que unas bajas tasas de utilización de los procedimientos formales de insolvencia deban considerarse poco deseables por lo general”, lo cierto es que es que las diferencias son llamativas y en nuestra actual situaron económica creo que preocupantes.

Tano Santos considera que “la principal idea del artículo es que la Ley Concursal es desfavorable a los acreedores debido a su orientación hacia el deudor y que, además, la escasa pericia de los jueces y tribunales españoles significa que los acreedores no pueden confiar en ellos para evitar la continuidad ineficiente de malos proyectos”.

En mi opinión que si no se recurre a la presentaron del concurso es porque tanto los deudores como los acreedores desconfían del procedimiento concursal. Son diversos los motivos de los que se nutre esa desconfianza, entre ello podríamos citar los siguientes: el estigma que supone para el empresario la presentación de un concurso; los enormes costes que tiene su presentación; la mala fama del concurso que proviene de un pasado tenebroso; la mala preparación de administradores concursales y jueces del concurso; la saturación de la Administración de justicia y el escaso interese de las demás Administraciones públicas en su funcionamiento; la vinculación entre la suerte de la empresa y la del empresario por las garantías prestadas por éste en beneficio de aquella; la imposible solución concursal para las personas físicas avalistas; el nulo interés de las entidades de crédito de la presentación de concurso como una forma eficiente de cobrar sus créditos; las incertidumbre que se abren para la entidad de crédito con la apertura del proceso concursal; la ausencia de incentivos para las entidades de seguro del crédito, etc.

Por eso en una gran parte de los casos, el concurso se presenta demasiado tarde, para cumplir formalmente con un deber legal y evitar la derivación  de responsabilidades personales, cuando es imposible otro escenario que la liquidación precipitada de un patrimonio, que se ha visto reducido al mínimo después de una lenta agonía económica,  retroalimentando la mala fama del concurso.

Hay que reconocer que la Ley Concursal ha cumplido, al menos de forma parcial, uno de sus objetivos, garantizar una liquidación ordenada del patrimonio del deudor, pero no su objetivo fundamental garantizar la continuidad de la actividad empresaria, ofreciéndose como una herramienta adecuada para conseguir un convenio entre el deudor y los acreedores o la venta de la unidad productiva.

Líneas generales de la propuesta

La mediación podría contribuir a adelantar la presentación del concurso y a reducir los niveles de desconfianza de los deudores y de los acreedores respecto del procedimiento concursal. Mediante este procedimiento previo de negociación se trataría de conseguir un acuerdo entre el deudor y sus  acreedores financieros y públicos, que después sea homologado judicialmente en el procedimiento concursal. Es cierto que el procedimiento concursal ofrece teóricamente el marco para la negociación, pero en la practica esta opción está  fracasando por diversos factores, entre los que no es menor la enorme dificultad de supone negociar con los acreedores individualmente.

La mediación puede resultar un marco, primero, más amable, segundo, más barato, y tercero más libre para la negociación. Sus resultados pueden ser homologados judicialmente, lo que permite disfrutar de los beneficios que ofrece el concurso.

He de destacar que el contenido del acuerdo que se llegue en este proceso no tiene porque ser de “convenio concursal”, el acuerdo puede ser igualmente de liquidación, con o sin venta de la unidad productiva.

Una vez conseguido un acuerdo sobre las propuestas del mediador, si este modifica la situación de insolvencia, no será necesario presentar el concurso, pero si la situación persiste, el concurso se solicitará para conseguir el convenio o la liquidación ordenada de la compañía, previamente pactado con los acreedores, con la finalidad principal de mantener la actividad productiva y garantizar el cobro de los créditos en la medida de lo posible. La intervención judicial garantizaría la protección del deudor y la igualdad de trato de los acreedores.

El reto de la Administración Pública (AP) (o de la Organización Empresarial) es crear el marco institucional para que, con unos costes razonables, los acreedores negocien de buena fe con su deudor y el de los jueces mercantiles que los acuerdos se aprueben en un plazo breve desde la solicitud de concurso, siempre que respeten los derechos básicos de todos los afectados, pero limitando la duración de los procedimientos concursales lo más posible, crear un autopista por la que circulen con rapidez y seguridad.

La AP, por ejemplo, a través de un programa de ayuda a las empresas en crisis podría crear el marco institucional donde los acreedores (Entidades financieras,  Aseguradoras de crédito, Acreedores públicos (Tesorería de la seguridad social,  Agencia tributaria, FOGASA) se comprometan a la negociar con sus deudores sobre la propuesta elaborada por un mediador-experto, que pueda presentar para la refinanciación de la deuda, la venta de la unidad productiva o la liquidación individual del activo empresarial.

Tengo que insistir en que no se trata de que estos acreedores se comprometan a aceptar la propuesta del mediador, sino que se comprometan a estudiarla y dar una respuesta positiva o negativa en un plazo razonable.

Solo podrían iniciar este proceso de mediación las compañías que se encuentren en un estado de insolvencia actual o inminente, art. 5 bis LC, que, de acuerdo con dicho precepto, deberían de comunicar el inicio del proceso de negociación. Lógicamente estos requisitos no bastaría par adherirse a este programa, sería necesario además que la empresa cuente con actividad, una cierta cifra de negocio, así como un numero por determinar de trabajadores.

El Juez nombra un administrador concursal, en un expediente de jurisdicción voluntaria a petición del empresario, para que elabore una propuesta de convenio o de liquidación que el deudor se compromete a aceptar. Los acreedores estudian la propuesta y la aceptan o la discuten con el mediador y el deudor, si llega a un acuerdos caben varias posibilidades:

1. La formalización de un acuerdo extrajudicial que elimine la situación de insolvencia

2. La presentación de una solicitud de concurso voluntario con alguna de las siguientes soluciones:

  • La propuesta anticipada de convenio o de convenio ordinario.
  • La propuesta de venta de la unidad productiva
  • La propuesta de una plan de liquidación consensuado con los principales acreedores.La propuesta de que sea el juez quien anticipe el nombramiento de administrador concursal tiene por finalidad, primero, reducir costes, el administrador cobrará sus aranceles en el concurso que se presente (si no se presenta concurso podrán establecerse unos aranceles similares). Segundo, que el administrador pueda recopilar toda la información que va a necesitar para elaborar el informe concursal, agilizando las plazos para la tramitaron del concurso.

 

Propuesta de procedimiento para la valoración de la viabilidad de la propuesta de mediación.

  • Primera sesión: presentación de la propuesta que se debe de haber distribuido con la invitaciónTercera sesión: conclusionesPrimera sesión de presentación de la propuesta y de las concusionesTercera sesión: conclusiones
  • Tercera fase: Plan piloto
  • Segunda sesión: valoración por la administración publica
  • Segunda fase: Sesión con la administración publica
  • Segunda sesión: valoración de la propuesta por los acreedores
  • Primera fase: Sesiones de presentación con los acreedores.
  • En cualquier caso, se trata de una propuesta que no tendría por que ser definitiva, podrían establecerse unos requisitos para ser nombrado por administrador-mediador, por ejemplo haber superado determinado curso de con ciertas características en Escuelas de Negocio.
  • Si no se llega a un acuerdo en el plazo de tres meses, el deudor, tiene la posibilidad de presentar un concurso voluntario donde volver a intentar un convenio o presentar una propuesta de liquidación.

Celentani, Marco, Por qué y cómo reducir el castigo concursal a los emprendedores, blog http://www.fedeablogs.net/economia/?p=17131, 29/12/2011.

Celentani, Marco, Miguel García-Posada, Miguel y Gómez Pomar, Fernando “El enigma concursal Español” en “La Crisis de la Economía Español” coordinada por Samuel Bentolila, Michele Boldrin, Javier Díaz-Giménez y Juan J. Dolado, Monografias FEDEA.